חוקה, חריגים ופוליטיקה

(של ג 'ינו Lanzara)
02/11/20

למרות עצמנו, אנו שקועים בסכסוך סמוי, הנאלצים למינונים גדולים של מחלוקת המונחים על יסודות מוצקים יותר ויותר שלהם על בורות מרוצה מעצמם.

אין שיעורים, רק צ'אט אם תרצה, שהוא לא מתכוון לקיים צבעוני, אלא רק ההנאה שלא מפעילים באופן ממצה את הדיאלקטיקה של הספק; בואו נעזוב אפוא את אוגוסטינוס הקדוש לרצונו הבלתי ניתן להשגה להבין את אלוהים, יחד עם האפשרות השווה למלא בור עם הים שפוך מעטפת, ונפנה את מבטנו רק לשיקולים הארציים ביותר שנבטו בסתיו שמעולם לא היה חם כל כך; בואו נבחן את פנסירו כדי להעריך את תרגול.

אז בואו נתחיל מהשטח, זה שרואה את האדם כחלק בלתי נפרד מרקמת החיבור של חברה שנמשכת יותר מתמיד לאלפי אנשים בנאליות מהותית; מה שבורח כמו מים בין האצבעות הוא שזה, שקשור לרעיון החברה, הוא נשאר העיקרון של חיי היומיום של א דיריטו מתפשט ונוכח הן בעסקאות היסודיות ביותר, כמו למשל רכישת קפה, והן בבקשה שטופחת לעתים קרובות באופן שטחי לכבוד בית המשפט למען זכויות מזועזעות כמו אוהד בימי הקיץ; כפי שאתה יכול אפילו סתם להרגיש חשיבותם של עקרונות כמו אלה העומדים בבסיס חוקה, אם האינטרס הרווח מופנה למציאות שבה לא מודע דוי ויבר מצא את התרופה לכל הבעיות ב פיקסל של טלפון סלולרי? עם זאת, אפילו רגע של הרהור יכול להפתיע אותנו במונחים של בירור הרלוונטיות האפקטיבית של מושגים הניתנים כסופיים, ובכל זאת מועיל לפרשנות של מציאות מורכבת מאוד.

הדינמיקה שמפעילה המגיפה חשפה את חוסר העקביות של חברה שאינה תואמת את ההיגיון; חברה שמגלה, על חשבונה, שנושאים מסוימים הם מבשרים של השלכות מתמשכות.

Il המאה הקצר של הובסבאום לא רק נתן לנו מאה עשרים מיוסרים, אלא גם את המחשבה של ה 'קלזן וסי שמיט, שמעולם לא בעבר, נטו את האירועים האישיים שלהם, אם כי פילוסופים של החוק, הם מציגים מושגים קונקרטיים שהם זרים לחלוטין להעלמות בלתי ניתנות לביצוע; דמוקרטיה, חוקה, פוליטיקה, ריבונות, מצבי חירום וחריגה, עוברים ממצב טרמינולוגי בלבד להשתתפות בדיון מפרך למי שהעדיף ללכת בדרכים ש, בזכות מחשבות אופנתיות ייחודיות, הם אינם דורשים יתרון של לימוד ועקביות.

שמיט וקלזן מייצרים שני מנגנונים קונספטואליים מקבילים אך אשר, בהבדלים ביניהם, מובילים לתופעות, במיוחד עכשיו, אי אפשר שלא למצוא; מערכות מחשבה אשר מן הסתם אינן נהנות מכריזות השלמות, אך אינן יכולות שלא לספק רעיונות למודעות ברורה.

אם קלזן בוחר לבחור לייחס בכורה אידיאלית לנורמה, לייחוס כוח לחוק, התיאוריה שלו יכולה רק להוביל להלאמה של החוק עצמו, כאשר השליטה במדינה מופקדת בידי אַפּוֹטרוֹפּוֹס שיכול להיות רק שופט, ושם תופעות מסוימות נתפסות בשלהן פורמלית, בעוד שהם מייצרים השלכות חזקות, כגון מצב החריג, הם אינם נחשבים.

המערכת של קלסן, המבוססת על ציות מרצון לחוקים, מסתירה חולשות מהותיות שונות, כלומר הן הפקולטה שהוענקה לדמוקרטיה כדי להכחיש את עצמה, משום שהיא מופקדת ללא כל הגנה לרצון העממי, והן בכך שלא מאפשרת לזהות את המחזיק האפקטיבי. של כוח; כוח המתבטא במבוך המדינה העמוקה, שם נשמרת מעת לעת גיאופוליטיקה שניתן לפרש על פי השחקנים, ושבה לעתים קרובות מתמוסס מושג המדינה.

הרלוונטיות של הנורמה הבסיסית שתיאורטה תחילה על ידי קאנט ואחר כך על ידי קלזן ובעלת ערך רק אם קשורה לחוקה סטטוטורית ויעילה מכיוון רֵיק מתיר תקנות אחרות; אף על פי כן, קבלת הימין כקופסה ריקה מצדיקה את הטוטליטריות, כפי שקרה בגרמניה, שם חוסר הביטחון והפורמליזם המשפטי של המערכת החוקתית של ויימאר סיפקו מסווה דמוקרטי לעליית הנאצים לשלטון; באותו אופן, המערכת של קלזניאן לא הצליחה להימנע ממשבר המערכות הליברליות השונות לפני ואחרי מערכות חוקתיות, המאופיינות בחוקים שתוצאתם של גישורים, כיחסית, אינם שוללים את קיומם של ערכים שהם עצמם מנוגדים להם: איכות הדמוקרטיה זה תלוי באיכות הפשרות.

עבור קלזן, אלוהים הוא הנורמה הבסיסית; כי שמיט, אלוהים, היוצר המוחלט, מחלק בין טוב לרע; אצל קלסן הכל הנורמה, אצל שמיט יש צורך למצוא הבחנות, הבדלים, אי-שוויון. אם קלסן שואל מהו חוק, שמיט שואל מהי פוליטיקה, הוא מכין חוק חדש תיאולוגיה חילונית, זה חוזר למחשבתו של וובר, הוא מקפיד על תפיסת חוק הכוללת אלמנטים פוליטיים וסוציולוגיים; ה שָׁלִיט, בציפייה לחוקיות, זה מסמן את ראשוניותו של הסדר הפוליטי.

יש שתי עדויות המאשרות את העניין שעורר שמיט: חנה ארנדט1 המדווח, גם אם בצורה הפוכה סימטרית, על הנושאים שלו, כפי שניתן לראות מהמחברות וההערות, כאילו מעידים על עומק מחשבתו של שמיט; זי ליבין והייג פאטאפן2, אשר בגיליון 1/2020 של כתב העת הבינלאומי למשפט חוקתי, כתב כי "סין מוקסמת משמיט".

החוק הוא החלטה, הכלל הבסיסי הוא בעל אופי פוליטי: Custodia של החוקה, אמצעי באמצעותו הפשטה של ​​המדינה אנטרה נלה נדל"ן3, מופקד בידי פוליטיקאי, ועדיפותה של הפוליטיקה ניכרת בהחלטת מדינת החריג, המעידה על חולשתם המהותית של הפרלמנט ושל וודאות לא בטוחה של החוק; לא במקרה, על פי שמיט, כדי להבטיח את ביטחון המדינה, צריך לשאול את עצמך באילו גבולות ניתן להמשיך בהשעיית החוקה, שאינה יכולה להיות ניטרלית כלפי הערכים הפוליטיים שהיא מייצגת, ובעיקר למי יש את הזכות להחליט בה, בלי לשכוח את האופי הזמני של אמצעי ההשעיה, שאם לא היו משבשים את עצם קיומו של שלטון החוק.

אין ספק כי היעדר האתיקה הוא שדוחף את הפוליטיקאי להפוך את החריג לכלל; לא במקרה שמיט, בכל הנוגע למצב החריג, מספק הערכה שעדיין רלוונטית במסה Die Diktatur (1921). אף פעם לא נראה לכן צורך להיות מסוגל לסמוך על אמיתי אַפּוֹטרוֹפּוֹס של החוקה, שמוצאת משמעות בעצמאות הניתנת על ידי נבחר פרלמנטרי, אשר עם זאת הופכת לביטוי של הקואליציה הפוליטית ברגע הרוב, או, כפי שהציע שמיט, על ידי פוליטיקאי שנבחר בצורה דמוקרטית-פלביתית על ידי גוף הבחירות, וכן עם כישורים שמטרתם "לייצר עמדה ניטרלית של מפלגה, בשל הקשר המיידי שלה עם מכלול המדינה".

הדמות אַפּוֹטרוֹפּוֹס לפיכך הוא נשאר בסמכותו של כוח פוליטי ניטראלי, הפועל יחד ולא מעל המעצמות האחרות אַפּוֹטרוֹפּוֹס ולא לִשְׁלוֹט של החוקה, מגן יעיל ולא דמות צד; ניתן לשלול את תפקידו של בית המשפט החוקתי, במובן זה, הן משום שיש אפשרות מוחשית להכניס שינויים בחוקה, שבגינם בית המשפט הוא כמו השופט הרגיל ביחס למחוקק, והן משום שמתאים להתערב רק נגד הפרות של הוראות חוקתיות.

מה שרלוונטי הוא ההבחנה בין מצב חירום4 ומצב חריג, גם אם מבחינה משפטית אין כל בסיס הגיוני לכך, שכן החוק אינו יכול להכשיר את חתרנותו; מצב החירום הוא שמרני, היוצא מן הכלל הוא חדשני, אך עם זאת עם השפעות זהות, שכן שניהם גורמים לאותה הפרעה של הערבויות החוקתיות.

אי אפשר לבחון את ההחלטה באופן חוקי, בהתחשב בכך שה- דיריטו זה בא רק כאשר יש צורך למסד את ההסכם שנעשה in ובמיוחד עם הפרלמנט; באיטליה הבעיה התעוררה כאשר נערך ניתוח מקור סמכויות החירום של ראש הממשלה שהתייחס במהלך המגיפה לקוד ההגנה האזרחית, שהתיר החלטות ללא אישור. פַּרלָמֶנטָרִי.

הבעיה הייתה בכך ההבחנה בין מצב חירום למצב חריג אבדה לחלוטין, והממשלה נקטה בסמכויות חירום, או נחוץ, מזוהה על ידי הקוד שכבר הוזכר והופך אותם ל מלא, או סמכויות שעיוותו את תפקידו ותפקידו של הידוע צו ראש הממשלה, צופים לאיזון חדש בין ביצועים לחקיקה, איזון פונקציונלי לשינוי מצב החירום למצב חריג.

למעשה, המוסדות הפרלמנטריים, שאיבדו את ההזדמנות לבצע רפורמה בחקיקה בנושא, אפשרו הן לנורמליזציה פרדוקסלית של החריג, והן להפעלת עקרון הזהירות כדי לא להשיג סמכויות חירום, אלא את הסמכויות המיוחדות האסורות. הרבה יותר בחוכמה, זה היה ראוי להימנע מהתגבשות של מצב חירום קבוע, ולהתנהל על פי דרכי החקיקה הרגילות הרגילות.

החוק הוא אמצעי, וככזה הוא פונקציונלי ביחס ליכולותיו של רגולטורים; כמובן, להניח את זה בצד רק בגלל שמי שצריך לדעת לעשות את זה, במציאות, לא מודע ליסודות, במיוחד אם זה בעצם תוצאה של פשרות פוליטיות, זה מגוחך ובלתי מקובל. כמו כן, יש לזכור כי אין זה ראוי להגביל את החירויות החוקתיות באמצעות פעולות מינהליות, תוך התנגדות מגושמת לזכות לבריאות ולחירויות אישיות ולהתעלם מעיקרון שמירת החוק.5בהתחשב בכך ש- Dpcm, שווה ל- סטנדרטיזציה של מלחמה, הם מורחקים הן משליטה פוליטית פרלמנטרית והן מלגיטימיות של המועצה; כל קומפלקס המעשים הזה מוביל לאחד התאמה אישית של כוח בעל אופי סמכותי שחוזר למה ששמיט הצהיר, אז "הריבון הוא מי שמחליט על מצב החריג", שמשמעותו דומה לזו של הנס לתיאולוגיה, מכיוון שריבונות בלתי מוגבלת כרוכה בשלילת שלטון החוק.

המסקנות מרובות; קודם כל יש לשים לב לבנאליות לכאורה לפיה משפט משפטי של פוליטיקה אינו אפשרי, בהתחשב בכך שהחוק והפוליטיקה נשארים במתח בלתי פתיר; שנית, יש לזכור כי באותה מידה לא ניתן לפטר את קלזן כפורמליסט טהור של החוק, ולא לשמיט בגלל מגעו הקצר עם הנאציזם, אשר יתר על כן בגסותו לא הצליח להבין אותו.

1 היא הייתה מדענת פוליטיקה אמריקאית, פילוסופית והיסטוריונית שהתאזרחה בעקבות נסיגת האזרחות הגרמנית בשנת 1937.

2 זי ליבין, פרופסור במכון הסיני-גרמני למשפטים באוניברסיטת סין למדע המדינה ומשפט. הייג פטאפן מנהל המרכז לממשל ומדיניות ציבורית, וכן פרופסור בבית הספר לממשל ויחסים בינלאומיים, אוניברסיטת גריפית '.

3 הגל

4 תנאי דה-פקטו שבגינו, ערבויות חוקתיות איתנות וריבונות הפרלמנט, הממשלה יכולה לפנות ל"קיצורי דרך "לארגון סיוע.

5 מוכנס לחוקה, הוא קובע כי המשמעת של נושא נתון מוסדרת בחוק ראשוני ולא במקורות משניים

צילום: נשיאות מועצת השרים